СТЕНОГРАММА
А.А. Клишас
Уважаемые коллеги, я всех приветствую. Спасибо большое за готовность принять участие в работе нашего «круглого стола», который посвящен актуальным проблемам корпоративного права.
Первое, я хочу поблагодарить наших коллег в Государственной Думе за то, что они применили такой взвешенный подход к рассмотрению Гражданского кодекса. Я думаю то, что мы рассматриваем по частям этот важнейший документ, это будет только способствовать качеству того, что у нас должно появиться. Непросто идет обсуждение многих разделов, многих положений Гражданского кодекса у нас на комитете. Я знаю, что федеральные органы исполнительной власти в рамках своей компетенции обсуждают тоже отдельные положения и, конечно же, мне кажется, что наша встреча, тем более что у нас присутствуют представители науки, виднейшие наши цивилисты, представители бизнес-сообщества и практикующие юристы, это позволит нам качественно формировать позицию, когда Совет Федерации, в частности наш комитет по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам обсуждает положения Гражданского кодекса.
Мы обязательно по итогам нашего «круглого стола» подготовим рекомендации, разошлем их и участникам «круглого стола», и в Государственную Думу направим, в Администрацию Президента. Так что я всех призываю к активному участию в работе. Предлагаю такой достаточно свободный формат. У нас есть несколько лиц, которые заявили желание выступить с такими докладами. Я где‑то семь-десять минут, может быть, чуть больше предлагаю определить регламент для докладов, но все желающие также могут комментировать по ходу, не обязательно ждать, когда все докладчики выступят. Можно, наверное, будет нам обсуждать каждый доклад в отдельности. Так что не смущайтесь, мы готовы организовать такую, достаточно, живую дискуссию.
Конечно же, я хотел бы предоставить первому слово Евгению Алексеевичу Суханову, профессору, заведующему кафедрой гражданского права Московского университета. Евгений Алексеевич, пожалуйста.
Е.А. СУХАНОВ
Спасибо большое, я, честно говоря, не ожидал, что мне первому слово дадут, хотел немножко сориентироваться, но коль скоро мне оказана такая честь.
А.А. Клишас
Евгений Алексеевич, скорее Вы сориентируете нас во многих вопросах, о которых нам предстоит говорить сегодня.
Е.А. СУХАНОВ
Я с удовольствием это слово возьму. Более того, как всегда, первый выступающий он немножко злоупотребляет регламентом.
А.А. Клишас
Да, конечно, мы даем возможность Вам высказаться.
Е.А. СУХАНОВ
Что бы я хотел сказать? По крайней мере, две основных вещи. Первая, во‑первых, все‑таки, чуть-чуть уйти от аффиллированности, и о корпоративных отношениях и о корпоративном праве сказать.
Прежде всего, дорогие коллеги, может быть, не все в курсе, вот, о ходе этих законопроектных работ. Ведь работа эта длится уже пять лет. Я не назову ни один такой проект серьезный законопроект, который бы разрабатывался столько времени. Работа эта имела, не говорю имеет, а имела под собой очень серьезную базу научную в виде концепции развития гражданского законодательства, многократно обсужденной, одобренной даже Президентом и так далее. Тем не менее, и этой концепции (первоначальным текстом), несмотря на все одобрения, пренебрегли, будем прямо говорить, в Правительстве нашем, в Минэкономразвития, ну и в довольно влиятельной группе по созданию международного финансового центра. И после принятия проекта в первом чтении с ним стали делать, в общем, все, что заблагорассудится. То есть вот эти два с половиной, почти три года, которые прошли с 2008 года от принятия указа Президента о совершенствовании ГК до первого его чтения в Государственной Думе, которое мы рассчитывали, уйдет на обсуждение и споры, они, в общем, оказались ненужными.
И дальше посыпались многочисленные исправления, дополнения, компромиссы. Мы несколько месяцев сидели в Минюсте с представителем Минэкономразвития и рабочей группой по созданию МФЦ, и полагали, что о большинстве вещей мы там договорились, хотя там примерно 10 разногласий осталось. Но оказалось, что это все тоже никакого значения не имеет. Вот после первого чтения этот проект начали обсуждать заново в правительственных кругах, несмотря ни на какие согласования, и, в общем, от него уже мало чего осталось.
Поэтому я и первое, что хотел бы обозначить, теперь я, например, не считаю себя никак связанным тем текстом, который сейчас будет обсуждаться, потому что я к нему практически мало отношения имею, почти никакого. Более того, у меня, например, вообще нет никакой уверенности, что этот текст осенью пойдет на обсуждение, и в каком виде он пойдет, и когда, этого никто не знает. Ровно также как и вещное право, уж я упомяну другой важнейший раздел. Я не исключаю, что их вообще могут и снять с рассмотрения наши власти. Поэтому судьба этих проектов, вот, двух важнейших частей, она абсолютно не ясна, тем более содержание. Вот поэтому что мы будем обсуждать, этого я пока не знаю, я могу так сказать, порассуждать, могу догадаться.
Ну, кое‑что проскочило. К сожалению, я прямо скажу и откровенно, потому что я уже устал спорить по этому вопросу, что вот эти изменения и компромиссы, они плохие, потому что когда компромисс вносится в большой, сложный, системный закон, он, как правило, не учитывает взаимосвязи соответствующей нормы, которую правят с другими нормами, со всей системой, и получается, извините за грубое слово, ерунда.
Вот Вы тут хвалили то, что проект разрезали на 9 частей. Оно, может быть, и неплохо, но вот смотрите, дырки начали вылезать сразу. Вот только первый кусочек успели принять, сразу вопрос: а как теперь регистрировать аренду? А потому что если бы целиком бы закон пошел, то и вопроса этого не было, он был решен в последней статье. А вот когда его разрезали на 9 частей, никто не подумал, что на 9 частей надо резать еще и вводные положения, и к ним, так сказать, приклеивать, ни у так далее. И вот эти дырки, они будут и дальше вылезать. Так что я не знаю, хорошо это или плохо, что вот такими порциями он идет?
А.А. Клишас
Хорошо хотя бы тем, что его обсуждают более предметно.
Е.А. СУХАНОВ
Ну, да, что он вообще остался еще на повестке дня, а не снят.
А второе, что я хочу сказать, что вот эти правки в подавляющем большинстве объясняются, ладно бы они были бы объяснялись каким‑то, действительно, серьезными государственными интересами. Нет. Они объясняются сиюминутными соображениями и чисто лоббистскими усилиями отдельных групп нашего бизнеса, отдельных групп наших адвокатов, вот того же международного финансового центра, который, с моей точки зрения, вообще никакого отношения к развитию гражданского законодательства не должен иметь. Его задачи, ну, совершенствовали бы они, там, валютное налоговое законодательство, но они понимают, что их никто к этому не пустит. Вот, значит, нужно поработать с ГК, это проще им. К чему все это ведет?
Я только один маленький пример приведу. Ну, ведь и в сфере корпоративных отношений как раз цивилистам давным-давно известно, что одна из важнейших задач корпоративного права — защита интересов миноритариев. Мы об этом говорим уже 20 лет. Нам говорили, когда приняли акционерный закон в противоречие с ГК, что не нужно миноритариев. Но главное — это совет директоров. Вот им вся власть, значит, они, менеджеры, все решают. Замечательно.
Теперь оказалось, что есть некий у нас рейтинг такой Global Competitiveness Index Всемирного экономического форума, где одним из четырех основных показателей является уровень защищенности миноритариев, и по этому показателю мы, оказывается, на 140-м месте из 144 возможных, и удивительно, что не на 144-м. Так мы об этом 20 лет говорили. Никто нас не слушал. А вот теперь, оказывается, мы рейтинге не на том месте оказались. Вот мы после первого чтения, точнее, при подготовке проекта к первому чтению, мы узнали, что, оказывается, главная задача развития нашего законодательства (это нас господин Дворкович убеждал и убеждает) — это повышение места России в рейтингах, если кто еще не знает. Вот неурегулирование этих отношений, несправедливость…
А.А. Клишас
Мы точно как‑то из других исходим посылов, Евгений Алексеевич.
Е.А. СУХАНОВ
Нет-нет, нам главное, чтобы в рейтинге подняться на два пункта. И вот как только мы… оказалось, что мы в этом рейтинге на 140-м месте, мы вспомнили о том, что миноритариев надо защищать, а‑то мы этого не знали 20 лет, и на всех углах мы об этом говорили. Вот я боюсь, что получится тут ровно то же (может получиться) и с аффиллированными лицами, между прочим.
Теперь вот вторая группа вопросов, собственно, об аффилированности, чтобы долго не затягивать. Вопрос об аффиллированности совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства обсуждает уже почти шесть лет (пять лет.)
Первый проект нам Минэкономразвития дало в 2007 году по этому поводу. Мы в 2008 году три раза его обсуждали. В 2010 году еще два раза обсуждали. Материалы этих обсуждений опубликованы, можно поглядеть. Все мы по этому поводу говорили. Но, нет, как говорится, неймется. И вот это МФЦ и Минэкономразвития опять с этой самой идеей аффиллированности вылезли.
Идея в чем? И что нам тут не нравилось изначально? Минэкономразвития нам говорило, что, во‑первых, это понятие аффиллированности должно быть связано с совершением крупных сделок и сделок с заинтересованностью.
Дорогие коллеги, я хочу напомнить, что сделки крупные и с заинтересованностью тоже ввели в акционерный закон в обход Гражданского кодекса, где была прямая норма, и она остается до сих пор, о том, что все основания недействительности сделок должны быть предусмотрены только ГК. А вот ничего подобного, вот они у нас в акционерном законе сидят теперь.
Да, но это полбеды. Ну, хорошо, ввели. Это, видимо, было сильно нужно. Вам любой арбитражный судья скажет к чему это привело, что у нас больше половины всех гражданско-правовых споров, которые рассматривают арбитражные суды, это споры о признании сделок недействительными. Мы подорвали оборот. Ни одну сделку нельзя заключить более или менее приличную, не рискуя, что ее тут же и оспорят. Что это такое? И мы в концепции развития гражданского законодательства написали, что с этим надо делать. Вот это второй пример, к чему вот эти вещь.
А.А. Клишас
Евгений Алексеевич, а можно я еще одним примером проиллюстрирую то, что Вы говорите. Я, как человек, который в крупной компании достаточно долго проработал, я Вас уверяю, коллеги, что совету директоров зачастую просто десятками выносят для одобрения вот эти сделки, о которых говорит Евгений Алексеевич. Это все понимают, что к содержанию бизнеса это не имеет никакого отношения, но десятками иногда, если не сотнями, оформляются протоколы заседаний совета директоров, заочные очень часто, когда эти сделки просто формально требуют одобрения. Никто, честно говоря…
Е.А. СУХАНОВ
Совершенно точно.
А.А. Клишас
…не вникает ни в смысл этих сделок…
Е.А. СУХАНОВ
И это еще хорошо, что на совете директоров. А одобрение крупной сделки на общем собрании. Это вообще абсурд!
А.А. Клишас
На общем собрании — это совершенно верно!
Е.А. СУХАНОВ
Кто это придумал‑то? Ну, кто это придумал? Мы‑то с этим бились. Мы первый вариант вот этих норм видели. Мы в ужас пришли, там понять же ничего было невозможно. Это был перевод американского текста на пять страниц.
Вот ровно такая же история с аффиллированностью повторяется. Первые варианты понятия аффиллированности — это пять-шесть страниц текста, которые нормальному человеку, извините, просто не понять. Их надо читать часа два — и так, и эдак, и может быть, их переворачивать, и на свет смотреть, может быть, тогда чего‑нибудь станет понятны. Ну, так нельзя писать вообще нормы, а их пишут. Их не пишут. Их переводят с американских текстов просто-напросто и нам подсовывают. Я просто, извините, что так эмоционально говорю, но мы уже устали с этим бороться. И вот аффиллированность‑то пытались увязать как раз со сделками с заинтересованностью и с крупными сделками.
Второе, что пытаются сделать? Пытаются сделать эту аффиллированность безбрежной, распространить ее на отношения с участием граждан. Вы посмотрите, это значит, я заключаю сделку, мне диван новый нужно купить (да?) и что‑то там не так. Я говорю: вы знаете, это сосед нехороший на меня повлиял или теща меня, там, пилила три дня: купи диван. Вот она аффиллированное лицо, пусть она теперь вместе со мной ответственность несет. Ну мы опять до абсурда доходим. Ну, понятие аффиллированности не имеет такого общего, тем более, всеобщего значения в гражданском праве. Оно важно даже не в корпоративном праве, а я бы сказал в акционерном праве.
И я не могу не сделать реплику вот какую. Ведь кто‑то об этом забыл, кто‑то не знает, а кто‑то умалчивает, и я знаю кто, о том, что почему все сводится к акционерным обществам? Да потому что в англо-американском праве нет различий акционерных компаний и обществ с ограниченной ответственность, потому что нету различия двух принципиально разных объектов гражданских прав как у нас, — акций и долей участия, у них share — это одно и то же. И то? что мы share переводим как акции? это вопрос переводчиков и перевода. Вы понимаете, а вот мы в одну кучу свалили и смотрим как там у американцев, и мы вот эти limited company назвали акционерными, мы share назвали акциями, и мы все смотрим вот на них. И аффиллированность, и крупные сделки — все это идет оттуда.
Мы абсолютно пренебрегаем европейским опытом. Так вопрос с аффиллированностью, он, действительно, это вопрос корпораций, причем не всех, а только тех которые в Соединенных Штатах Америки называются business corporation, а это аналоги наших акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Всё. Больше он никого не волнует.
В политических партиях, некоммерческих организациях, ну какая кому разница с кем аффиллирован, извините, там, уважаемый или не уважаемый Владимир Вольфович Жириновский? Ну, какое это имеет значение гражданско-правовое? Ну, никакого.
Зачем это тянуть во всеобщую норму, понимаете, и на граждан распространять?
В действительности эта проблема уже в гражданском праве решена, дорогие коллеги. Я еще раз хочу напомнить, я посмотрел специально заранее, в информационных материалах об этом, слава богу, сказано, 7 мая принята вторая часть, или второй транш, как иногда говорят, кусочек изменений в ГК. Появилась статья 157.1 о сделках с одобрением. И там все достаточно четко расписано. Вот туда теперь все это и попадет. Сделки, которые требуют одобрения. Причем одобрение может быть предварительное, может быть последующее. И там прямо сказано об одобрениях, которые требуются в органах юридического лица. Вопрос этот решен. И нарушение этой нормы дает теперь возможность рассматривать эту сделку как оспоримую. Пожалуйста.
Хотя вообще, я тоже не могу не заметить здесь по ходу дела, что вы понимаете, эта безбрежная аффиллированность. Ведь главный ее порок в чем? В том что она ведет к неопределенности в гражданских правоотношениях. Если раньше мы знали, что вот субъекты гражданского права, каждый отвечает за себя. А если кто‑то отвечает за другого, то это вытекает из закона или из договора. Мы можем четко посмотреть. То теперь нам говорят: нет, вот неважно, что у вас разные субъекты. А еще ведь в некоторых вариантах этих норм об аффиллированности сказано, что суд может признать аффиллированность при отсутствии указаний закона и, наоборот, не признать аффиллированность при наличие указаний закона. Вы же понимаете, что это открывает, какой простор и для судебного усмотрения и уж, извините меня, для адвокатов для наших.
А.А. Клишас
Евгений Алексеевич, нам еще предстоит дать заключение на предмет коррупционности данной нормы. И я, честно говоря, моему коллеге, который мой заместитель в комитете, который возглавляет соответствующую комиссию, они когда читают, то вызывает очень много вопросов на предмет коррупционности.
Е.А. СУХАНОВ
Вы не покроете ведь этим самые интересные случаи. Об этом совет по кодификации уже говорил. А если у меня дружеские сделки, сделка с моим лучшим другом, он никуда в этот перечень у вас не попадет и вы его никогда не определите. Сделки между друзьями, например, или в пользу друга. Или, я уж не говорю, извините, о подкупе о коммерческом. Это уголовное дело, это точно третье лицо мне что‑то приносит и я в его пользу совершаю. Это тоже сюда не попадает. Какая цена этим нормам?
Теперь есть общее правило, повторяю, о согласии на совершение сделки (157.1). И в проекте, я не знаю, останется это или нет, но пока эта норма присутствует (53.1). Там есть большая норма теперь об ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица. И в пункте 3 сказано: «Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания лицам, названным ранее в пунктах 1 и 2, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине». Все, эта общая норма покрывает все. При такой записи не нужна аффиллированность.
Проблема только в том, чтобы эту норму принять и сформировать нормальную судебную практику. Принять разъяснение пленума, информационные письма Высшего Арбитражного Суда и так далее. То есть с точки зрения гражданского права этой проблемы нет. Вот опасность есть очень большая, что мы этими нормами об аффиллированности, как в свое время нормами о сделках с заинтересованностью и крупных сделках мы чуть не разрушили, почти разрушили нормальный оборот, мы нормами об аффиллированности его еще раз подорвем, потому что любую сделку можно будет оспаривать до бесконечности в судах, вытаскивая все новые и новые какие‑то обстоятельства. Это не дело.
Это как раз и должно отпугнуть нормальных инвесторов, которые нуждаются в четкости, стабильности и в ясности. Вот же задача нормальных инвесторов. Тогда они и пойдут к нам.
С моей точки зрения, повторяю, вопрос этот решен. Он может иметь значение в этих, условно говоря, акционерных отношениях или в корпоративных, где вот эти бизнес-корпорейшен. Кто мешает эти нормы сформулировать, включить в акционерный закон, закон об обществах с ограниченной ответственностью и посмотреть, между прочим, как практика сложится, прежде чем делать их общими правилами, всеобщими правилами Гражданского кодекса?
И последнее, что я еще хочу сказать. Вопрос, конечно, не сводится только к аффиллированности. Вопрос о корпоративных отношениях здесь встал. Мне, конечно, очень приятно, что все‑таки не все смогли испортить наши ведомства, а кое‑что все‑таки осталось в проекте.
И, например, проскочила новая формулировка статьи 2 о том, что у нас корпоративные отношения – это предмет гражданского права. Значит, нам теперь надо четко себе представлять, что это такое, что такое корпорации и спокойно исходить из того, что корпоративный опыт, он есть в развитых правопорядках, но он не всегда нужен нам такой, что мы перепишем сейчас какую‑то норму, или американскую, или английскую, и у нас все заработает. Не заработает. Там другая система координат в англо-американском праве. И мы уже об этом много раз говорили. Там понятие корпоративного права очень узкое.
В Европе оно, наоборот, очень широкое, потому что там корпоративным правом охватываются не только юридические лица, потому что товарищества торгового права, они – не субъекты гражданского права, они, так сказать, квазиюридические лица. В Европе они субъекты только торгового права.
Более того, там есть товарищества гражданского права. Это наши простые товарищества, договоры о совместной деятельности. Они тоже считаются там субъектами корпоративных отношений. У нас подход другой. У нас корпорации – это, конечно, только юридические лица, но это не только коммерческие организации. У нас довольно значительное количество и некоммерческих корпораций есть. Это и потребительские кооперативы, между прочим.
И вот многих пугает, я не могу не сказать, вот это решение собраний. Уже тут прозвучало, и в материалах есть. Откуда взялись решения собраний Минэкономразвития. Вообще я чуть не упал со стула. Когда это прочли, их представитель говорит: «Что же это нам менять акционерный закон?» Дорогие коллеги, я теперь скажу вам, как преподаватель университета, что мы не просто отстали, мы вспоминаем сейчас вещи, которые известны были лет сто, сто пятьдесят тому назад. Мы, например, забыли, что в гражданском праве есть не только корпорации, есть общности: сокредиторы, содолжники, сособственники, сонаследники и так далее, и тому подобное. До бесконечности можно перечислять. Они кто? Они – не юридические лица, они – не субъекты, но они – некоторые юридические общности.
И эту проблему профессор Отто фон Гирке изучал всю свою жизнь, сто лет назад написал четыре тома. На русский язык это только не переводилось. Но за незнание этой книжки, я вас повеселю, в свое время Михаил Михайлович Огарков, известный наш корифей, принимал экзамены кандидатского минимума, выгнал с этого экзамена Виктора Абрамовича Рахмиловича за незнание этой книжки. Рахмилович это мне сам рассказывал. Пришлось идти в библиотеку, хорошо, что он знал немецкий язык, книжку эту смотреть. И потом экзамен он свой успешно сдал. Вот мы сейчас вспоминаем то, что 150 лет тому назад есть у немцев. И вот эти юридические общности собираются, у них собрания есть.
И я не могу не сказать, тем более в присутствии наших законодателей. Коллеги, вы все помните прекрасный фильм Рязанова «Гараж». А вы знаете, чем гаражные кооперативы сейчас у нас руководствуются? А законом о кооперации 1986 года. Да? А там про общие собрания одна фраза. Вот мы будем проводить в них общие собрания так, как в фильме Рязанова, или как в этой главе ГК? Эта глава не рассчитана, конечно, на акционерные общества. Но это просто шаг в правильном направлении. Это мы начинаем вспоминать, что есть корпорация, а есть юридические общности, более широкое понятие, и для них нужны нормы. Это сто лет тому назад было известно. Понимаете?
А нам вместо этого сходу всовывают разные, мягко говоря, странные американские институты. То вот эти сделки с заинтересованностью, теперь аффиллированные лица, то еще что‑нибудь. Причем прочтут ведь, не понимая смысла.
Я завершаю сейчас, но я тоже не могу об этом не сказать. Сколько мы спорили с минимальным уставным капиталом: повышать, не повышать. Нам говорят: вот же во всем мире корпорации же работают без минимального капитала. Ну, работаю. Но хоть кто‑нибудь сказал, что в Соединенных Штатах Америки даже в штате Делавэр, да вы зарегистрируете корпорацию без уставного капитала, это правда. Но дальше любое отчуждение ею имущества, включая распределение его между участниками, будет требовать проведения теста на состоятельность …(говорит по‑английски). Если этот тест директора сфальсифицируют, жесточайшая уголовная ответственность. Без этого теста ничего отчуждать нельзя. То есть требования там жесточайшие на самом деле. И регулируется вот это и защита прав миноритариев, о которой забыли, в Соединенных Штатах регулируется федеральным законодательством, а не законодательством штатов.
Да, вы в Делавэре и в штата Нью-Йорк ничего не найдете, а найдете в федеральных законах. У нас про это молчат.
Да, в Германии можно создать компанию с одним евро, пожалуйста, при определенных условиях. До той поры пока в ней уставный капитал 25 тыс. евро не будет, она считается находящейся в состоянии неплатежеспособности. Это означает, что ее учредители и директора несут личную неограниченную ответственность по всем ее долгам. Хорошо? Я не против. Я, например, за. Вот про второй этот довесок у нас как‑то забывают. Понимаете?
Поэтому я к чему говорю? К иностранному опыту надо относиться очень спокойно, осторожно и аккуратно. Вот Алена Николаевна здесь, она провела два прекрасных семинара в Высшем Арбитражном Суде, где показала с помощью коллег разноязычных, так сказать, там были юристы германские, французские, английские. Один и тот же институт вот нам сейчас эти эмдээмники(?) протянули сейчас английские, и мы вынуждены были согласиться под давлением МФЦ и Минэкономразвития. Ну как же, у нас все инвесторы предпочитают английское право.
Вот Алена Николаевна с помощью коллег показала, как удачно и немцы, и французы, и вообще в Европе обходятся своими нормами. Просто своя система координат.
Вот нам надо, с одной стороны, не забывать классику, 100-летнюю, 150-летнюю. Мы открываем для себя заново то, что давно открыто во многих случаях. С другой стороны, смотреть на иностранный опыт, но смотреть спокойно и аккуратно. Европейский опыт нам с этой точки рения ближе.
И вот завершая свое выступление, я понимаю, что уже перебрал регламент, еще раз хочу сказать, с этой точки зрения, повторяю, я абсолютно не уверен, когда пойдет глава четвертая в новой редакции, в какой редакции она пойдет, но когда и если пойдет, то я призываю вас быть крайне аккуратным и острожным с этими нормами об аффиллированности. Я не очень уверен, что они нам так уж очень сильно нужны сейчас именно в качестве всеобщих норм, находящихся в Гражданском кодексе.
Спасибо за внимание. (Аплодисменты.)
А.А. Клишас
Евгений Алексеевич, спасибо. Не даром, наверное, аплодисменты, хотя редко очень в этом зале аплодисменты звучат после выступлений. Мы как раз, Евгений Алексеевич, постарались пригласить и представителей науки, и практикующих юристов, и представителей корпораций. Поэтому, коллеги, я постараюсь в такой последовательности предоставлять слово. Но еще раз призываю всех, даже тех, кто не заявлен у нас в спикеры сегодня, принять участие. Если вы выразите желание выступить, я обязательно вам слово предоставлю.
Сейчас я хочу попросить взять слово партнера юридической фирмы Akin Gump. Кондратчик Алексей Леонидович, пожалуйста.
А.Л. КОНДРАТЧИК
Спасибо.
Большая честь и ответственность выступать после Евгения Алексеевича. Но я попробую сконцентрироваться на одном конкретном аспекте и донести то беспокойство, которое выражают наши клиенты – крупные коммерческие компании в связи с планируемым нововведением именно в отношении определения аффиллированных лиц.
Безусловно, это не само понятие аффиллированных лиц. Оно есть, оно существует, с ним как‑то более или менее учатся жить. Но то, что предложено это определение, этот институт вообще сделать открытым и возможным для интерпретаций в каких‑то частных вопросах, в частных спорах с судом практически без каких‑либо ограничений, делать это понятием практически безграничным, вот это вызывает серьезное возражение и обеспокоенность.
В связи с этим хотелось бы взглянуть в практическом более или менее аспекте на возможность использования такого судебного усмотрения, как это предлагается. И это вызывает ряд вопросов. То есть право суда при отсутствии соответствия определенным критериям, которые сформулированы в законе, принять решение о том, что какие‑то лица считаются аффиллированными в силу того, что они имеют фактическую возможность влиять на некоторое юридическое лицо в результате своих согласованных действий.
Во‑первых, представляется неоднозначным эффект рассмотрения конкретных обстоятельств в отношении конкретного юридического лица и на основании этого вынесения, в общем‑то, достаточно универсального решения. Лица признаются аффиллированными для очень широкого круга отношений. И в деятельности крупных коммерческих компаний, у которых деятельность разнообразна и относится к разным сферам, это может быть, в общем‑то, критичным.
В качестве примера можно привести группу акционеров, которые даже заключили акционерное соглашение, причем очевидно, что это миноритарная группа акционеров, потому что если мы выйдем за пределы 20 процентов, они уже по другому основанию будут считать аффилированными, и согласовано голосуют в рамках какого‑то предприятия, то означает ли это, что совсем в другом предприятии, если двое из этих акционеров окажутся миноритариями, в сумме у которых возникает свыше 30 процентов, что они должны будут вследствие решения этого суда делать обязательное предложение всем остальным акционерам этого общества.
Представляется, что это мы связываем вещи, которые принципиально связаны не могут быть. Тем самым я хотел бы предупредить, что подрывается такая форма, фактически может быть подорвана такая форма взаимодействия хозяйствующих субъектов как совместное предприятие по конкретному проекту. Компании создали совместное предприятие. Они согласовали свою деятельность в отношении его. Они объединяют инвестиции. И фактически они становятся аффиллированными независимо от своих долей, потому что они действуют взаимосвязано. И, таким образом, они становятся объединенным по широчайшему кругу своих вопросов. Скорее всего, они задумаются о том, надо ли им вообще создавать совместные предприятия, которые могут быть полезны для реализации конкретных проектов.
Вопрос о конкретной цели признания аффилированности судом. Может ли этот вопрос рассматриваться в контексте другого спора? То есть спор о действительности сделки или о возмещении ущерба в результате каких‑то действий, оспаривания действительности решений общего собрания и так далее. Представляется, что как раз в отношении того спора, в связи с которым может быть принято решение об аффиллированности, оно применено быть не может. Ведь решение суда принято сейчас, а те отношения, в связи с которыми этот спор возник, они уже произошли в прошлом. Вернуться назад и сказать, что те лица были аффилированными, вряд ли это правомерно.
Если же мы посмотрим на это по другому и признание аффиллированности лиц – это будет процедура по заявлению об установлении факта, имеющего юридическое значение, то здесь видится немножечко другая проблема, с которой часто сталкиваются наши крупные клиенты. Если подача такого заявления будет не обусловлена собственно нарушением или законных интересов заявителя, просто будет требоваться констатация некоего факта, то уместно опасение, что просто волны спекулятивных исков, которые смогут стать достаточно опасным средством шантажа у недобросовестных миноритарных акционеров или конкурирующих субъектов, могут серьезно осложнить деятельность компании.
Наконец, такой аспект. Если решение суда вынесено так или иначе, то что происходит дальше? Если фактически обстоятельства меняются, должны ли эти аффиллированные лица опять обращаться в суд, доказывать, что они больше не действуют согласованно или не имеют влияния или определения влияния на данное хозяйственное общество или иное юридическое лицо и должны получить судебное решение о том, что они более не аффилированы? Я думаю, что это серьезно осложнит деятельность судов в первую очередь, потому что они должны будут рассматривать как первые иски, так и вторые. И мы не можем даже себе представить, какой эффект это произведет.
А.А. Клишас
В первую очередь, наверное, это осложнит деятельность самих этих лиц юридических, потому что…
А.Л. КОНДРАТЧИК
Об этом я даже не говорю.
А.А. Клишас
Это практически парализует их деятельность на какой‑то период времени, потому что они не смогут ни решения корпоративные должным образом принимать и действовать в соответствии с этим.
А.Л. КОНДРАТЧИК
Совершенно верно.
При анализе возможной цели, с которой предлагается допущение судебного усмотрения, вот такая открытость, мне лично представляется, что происходит некое смещение задачи. Здесь, скорее всего, речь должна идти не об аффиллированности, потому что когда обсуждались эти вопросы на разных форумах, то при обосновании того, что необходимо закрыть все разные возможности, которые могут быть не покрыты конкретным определением, в большей степени говорили об ответственности, в большей степени говорили о ситуациях причинения ущерба, злоупотребления правами и так далее. Но представляется, что это не совсем то, для чего общее функционирует институт аффиллированных лиц.
Аффиллированные лица – это институт, который создает некую презумпцию. То есть существуют некие критерии, и законодатель говорит, что при наличие этих критериев мы презюмируем, что данные субъекты могут отклоняться от ожидаемого модуса поведения субъекта гражданских правоотношений, потому что у них есть некая особая связь. И в силу этого законодательством устанавливаются определенные превентивные меры. Ну, к примеру, такие как требование об одобрении сделок, в отношении которых имеется заинтересованность. Или то же самое требование об обязательном предложении остальным акционерам о выкупе их акций, потому что презюмируется, что эти аффиллированные лица совместно могут создать некие неблагоприятные условия для сосуществования остальных акционеров в данном обществе.
Презумпция – это именно нормы, носящие превентивный характер. Когда речь идет об ответственности, о поисках того, кто был виноват в причинении ущерба или в каких‑то иных неблагоприятных обстоятельствах, значение того, что признаем или не признаем мы этих лиц аффилированными, оно уже потеряно, оно уже не имеет смысла. Здесь идет речь об установлении отношений контроля или конкретной вины конкретных лиц. Поэтому представляется, что перегруживание понятия «аффилированных лиц» несвойственными задачами и, как следствие для решения этих совершенно неопределенных задач, введение такого нового механизма и, как следствие, открытие этого понятия практически до беспредельных возможных границ, оно чревато существенным осложнением гражданского оборота и существенным осложнением условий хозяйствования субъектов гражданского оборота.
А.А. Клишас
Алексей Леонидович, у меня такой вопрос к Вам возник. Евгений Алексеевич Суханов, выступая, сказал, что у многих возникает желание просто так написать или переписать законодательство гражданское, чтобы соответствовать каким‑то рейтингам международным. Но, знаете, рейтинговые агентства меняются, и сами рейтинги меняются. Не исключено, что нам придется непрерывно тогда подстраивать систему гражданского законодательства под разного рода рейтинги.
Хотя последнее время звучит один аргумент, я хотел Вашим мнением именно поинтересоваться, он говорит о том, что в частности, в системе аффилированных лиц якобы существуют некие обязательства, которые Российская Федерация приняла специально, и поэтому мы должны такого рода нормы теперь в законодательство принять. Я, честно говоря, не вижу таких обязательств, я просто обращаюсь ко всем, Евгений Алексеевич, и к Вам тоже, известны ли Вам такие обстоятельства, потому что это зачастую используется как некая спекулятивный аргумент…
Е.А. СУХАНОВ
Можно я? 30 секунд.
Это ровно повторяется та же история, которая была с четвертой частью Гражданского кодекса. Тогда нам говорили, что если вы только авторское изобретательское право включите в ГК, то нас не примут в ВТО, хотя это никакого отношения к принятию в ВТО не имело. Имело отношение содержание норм, но не их место в конкретном законе.
Вот сейчас ровно то же самое. Нам говорят: нас теперь не примут в Организацию экономического сотрудничества и развития, в ОСЭР, если будет нормы об аффиллированности. В ОСЭР несколько десятков стран, большинство из них имеет Гражданский кодекс. Вот пусть покажут хоть один Гражданский кодекс из числа этих стран, где были бы нормы об аффиллированности, вот так, как нам их предлагают в такой редакции.
А.А. Клишас
Именно ОСЭР это касается
Е.А. СУХАНОВ
Их нет, их нет. Это опять же из той оперы. Это, извините, в огороде бузина, а в Киеве дядька. Ну, ни ОСЭР, ни в свое время организация ВОИС – Всемирная организация интеллектуальной собственности, никто никогда не требует от страны конкретной формы нормативного акта. Вы понимаете? Это же нарушение суверенитета. Требуют, чтобы у вас были вот такие‑то правила, если вы хотите быть цивилизованной страной. Но где вы эти правила поместите, в кодексе, в федеральном законе, где‑то еще, – это ваше дело.
Вы же знаете, что даже международную конвенцию (уж извините, я тут не специалист по международному праву, но тем не менее) одни требуют, чтобы мы имплементировали текст, как произошло с женевскими вексельными конвенциями, просто текст дословно, а другие говорят: да нет, делайте у себя что хотите в любой форме, только воспримите эту идею. Даже в сфере международного права.
И вот так говорить, что от нас кто‑то требует, чтобы прямо в Гражданском кодексе было это дословно написано, этого никто требовать не может, это нарушение суверенитета страны. Это абсурд.
Какие‑то нормы, правила конкретные, может быть, и нужны, но почему в Гражданском кодексе? Давайте в Конституцию тогда их внесем, почему в Гражданский кодекс‑то?
А.А. Клишас
В Конституцию я точно буду против, как профессор конституционного права. Спасибо.
Алексей Леонидович, всё? Вы завершили выступление? Спасибо большое.
У нас следующий выступающий – Ольга Валерьевна Войтович, она практикующий юрист, директор юридического департамента ЗАО «Холдинговая компания „ИНТЕРРОС“. Ольга Валерьевна, пожалуйста.
О.В. ВОЙТОВИЧ
Спасибо большое.
Добрый день, коллеги! Я думаю, что, наверно, поддержу ход дискуссии, тон дискуссии именно с точки зрения критики той идеи, которая предлагается, ну, прежде всего, Минэкономразвития и рабочей группой МФЦ, включить в Гражданский кодекс нормы об аффиллированности.
При этом, пожалуй, действительно уже говорили о том, что вопрос включения, должно ли это быть в рамках, скажем, проекта Гражданского кодекса или отдельным законом, это, наверно, действительно вопрос другого решения.
Но почему‑то, кстати, забывают о том, что с 2000 года на рассмотрении в Госдуме находится законопроект именно закона об аффиллированности. И в свое время он был… его рассмотрение и продвижение, принятие было приостановлено ровно по той причине, что решили, что невозможно дать такого универсального определения аффиллированности, которое бы удовлетворяло все отрасли права. И в этой связи рассмотрение этого закона приостановили.
Теперь же мы видим то, что мы возвращаемся к этой идее, именно к идее попытки дать универсально определение аффиллированности. И при этом, я говорю об этом абсолютно с полной ответственностью ровно по той причине, что участвовала в некских дискуссиях и совещаниях по данному вопросу как на площадках РСПП, так и в Правительстве. И мне подтвердили именно идею о том, что действительно речь идет о том, чтобы дать универсальное определение аффиллированности, несмотря на то, что там содержатся, допустим, в блоке юридические лица и блоки корпоративного права, которое бы применялось абсолютно для всех отраслей права. Хотя опять же говорю для всех присутствующих здесь, я думаю, что абсолютно не является секретом или чем‑то новым о том, что данное понятие носит межотраслевой характер, поскольку каждая отрасль права имеет своей целью регулирование и применение данного термина имеет свои прямые последствия, правовые последствия.
Ту норму, которую предлагают включить в Гражданский кодекс, немножко, в какой‑то степени, сейчас сложно критиковать, потому что кроме попытки дать широкое определение, эта норма не содержит никаких правовых последствий, то есть она не определяет ни цели даже применения этого термина, и не содержит правовых последствий. Поэтому есть единственное в норме указание на то, что иными специальными законами будут регулироваться эти правовые последствия.
И я могу сказать, что, например, когда мы на Правительстве данный вопрос поднимали, то мной задавался вопрос: насколько действительно вы не считаете, что вы сейчас дали якобы некую универсальное определение аффиллированности, а затем каждый отраслевой закон начнет делать исключение? И не просто определять правопоследствия, а именно делать исключения для своей отрасли права.
Я могу привести в качестве примера, чтобы это было более понятно, тот же закон о некоммерческих организациях, потому что все прекрасно понимают, что если дается универсальный термин, он абсолютно будет применяться ко всем правоотношениям, в том числе и в отношении всех юридических лиц. Но однако в отношении тех же некоммерческих организациях термин аффиллированности не имеет какого‑либо принципиального значения. Там, скорее всего, речь идет о конфликте интересов и совершенно такой узкой группе этих правоотношений.
А.А. Клишас
Это, по сути, если я правильно понимаю, то, о чем Евгений Алексеевич говорил изначально, о том, что эти нормы не могут носить универсальный характер.
О.В. ВОЙТОВИЧ
Абсолютно. И более того, а если им придают универсальный характер, то они расширяют значительно для отдельных юридических лиц тот перечень случаев, в отношении которых они должны применяться. И, например, опять же говорю, может быть, я ошибаюсь, но мне кажется, что в случаях, когда некоммерческие организации (медицинские, образовательные) будут оказывать платные услуги, то уже в отношении своих родственников эти платные услуги будут достаточно сложно оказать, потому что нужно, как минимум, сделку проводить через органы управления. И здесь уже возникает вопрос: а для чего и когда? Одно дело, в целях ущерба, то, о чем говорит Минэкономразвития, что они хотят этот универсальный термин дать, только для того, чтобы определить условно те лица, которые могут нанести ущерб обществу. Но при этом есть формально абсолютно и широкий круг критериев, который подпадает здесь просто по формальным признакам. Почему я говорю, что, наверное, каждая отрасль права или каждый вид юридического лица будет себя в какой‑то степени защищать, но для этого нужно пройти определенную законодательную процедуру для того, чтобы принять закон, например, о том же НКО или внести в него изменения, и исключить вот эти случаи распространения или ограничить эти случаи.
И получается, что если даже говорить применительно к юридической технике, то дается некое универсальное понятие, а потом принимается… Ну, по‑хорошему, должен приниматься большой ряд законов, которые это понятие достаточно сужают. И, возможно, его сузят действительно до его основной цели – до его применения в отношении только акционерных обществ. Поэтому возникает вопрос: насколько действительно здесь средства оправдывают ту цель, ради которой это делается.
И плюс ко всему, конечно же, хотелось сказать, что, безусловно, апеллируют некими обязательствами перед ОСР(?). Это присутствует… Алена Николаевна представит очень замечательный доклад в отношении международного опыта.
А принципиально хотелось бы сказать о том, что такое широкое понятие, безусловно, не создает почвы для применения норм права в интересах юридических лиц. Крупному бизнесу немножко затруднительно выступать с критикой, потому что нам всегда в ответ говорят: вы хотите что‑то скрыть, поэтому вы выступаете против того, чтобы законодатель определил более четко термин «аффиллированность». Но здесь можно в ответ только сказать о том, что мы, как представители крупного бизнеса, не против того, чтобы этот термин был определен. Хотелось бы только говорить о более конкретных критериях и более понятных, чтобы не создавалась абсолютно беспочвенность для широкого толкования применения случаев.
И в заключении можно еще сказать о том, что, говоря о злоупотреблении правом, то, что уже прозвучало у предыдущего докладчика, что суды будут злоупотреблять правом или адвокаты будут, или представители чьих‑то клиентов будут злоупотреблять правом, этой нормой и пытаться многократно обжаловать сделки, допустим, крупные или с конфликтом интересов. Хотелось бы сказать, что у нас не всегда можно говорить… Точнее, мы говорим о злоупотреблении правом только тогда, когда у нас норма права неконкретна и не определена. То есть когда создаются законодателем, причем создаются совершенно объективные основания, для такого злоупотребления. Вот этого хотелось бы всех нас предостеречь и выступать с такой общей позицией о том, что эти нормы необходимо доработать и проработать с учетом всех форм юридических лиц, и всех случаев. Спасибо за внимание.
А.А. Клишас
Спасибо.
Алена Николаевна, уже двое выступающих, включая Евгения Алексеевича, Ольгу Валерьевну упомянули о том, что предстоит Ваш доклад.
Алена Николаевна – доцент кафедры гражданского права Московского университета и партнер юридической компании «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП».
Я предоставляю Вам слово и с большим интересом слушаю, пожалуйста,
А.Н. КУЧЕР
Спасибо большое за честь выступить сегодня. Действительно после таких рекомендаций чувствую себя немножко даже с повышенной ответственностью по сравнению с тем, как я до этого чувствовала уже с повышенной ответственностью.
У меня есть доклад, я вывела его на экран. К сожалению, по‑видимому, очень мелко и не видно. Но в любом случае, у меня версия есть. Если кого‑то заинтересует, я готова потом поделиться.
Первое, что я хотела бы сказать, мой доклад будет пересекаться… даже не то, чтобы пересекаться, а продолжать ту линию, которую начал Евгений Алексеевич, которая была продолжена в остальных докладах.
Я бы хотела попросить вас немножко отойти от пыла дискуссий, которые уже действительно много лет продолжаются и посмотреть в суть того, что мы обсуждаем. Потому что в пылу дискуссий, как мне кажется, мы с вами утратили четкое понимание… Может быть, это такой пыл дискуссий создал очень хорошую почву для того, чтобы скрыть ту цель, ради которой предлагается реформа и обоснование того, как предлагаемые поправки в ГК помогут нам эту цель достичь.
Ведь термин «аффиллированные лица» в отличие от многих терминов правовых, не имеет близкого по содержанию определения во всех правовых системах мира. В принципе, аффиллированные лица это дословный перевод с английского языка, как Евгений Алексеевич говорил, означает некую взаимосвязь между лицами.
Взаимосвязь может быть абсолютно разной. И по какому критерию мы считаем этих лиц взаимосвязанными, зависит от того, какую мы цель пытаемся достичь, пытаясь эту взаимосвязь усмотреть между лицами.
Я, с вашего позволения, буквально, три примера дам.
Первый пример знакомый вам всем – статья 20 Налогового кодекса – взаимозависимые лица. Она тоже определяет взаимосвязь между лицами. Дает она три критерия: должностное подчинение, семейные отношения и, известный нами с вами, 20-процентный порок участия в уставном капитале.
И дальше статья 20 говорит, что этот перечень не закрыт и что у суда тоже есть право и других лиц назвать взаимозависимыми, если между этими лицами есть такие отношения, которые позволяют им повлиять на результаты сделок по реализации товаров и услуг, то есть сразу же цель в статье стоит.
Почему мы такую взаимосвязь пытаемся уловить, потому что между лицами может быть некая договоренность, некая взаимосвязь, которая повлияет на результаты сделок. И определение, как вы видите, достаточно широкое.
Второй пример, это антимонопольное законодательство. Известная нами с вами статья 9. И, несмотря на то, что, иронично не получается, сейчас наше с вами определение аффиллированных лиц пошло из антимонопольного законодательства, там больше не используется. Там свое понятие взаимосвязи в статье 9 – группа лиц.
Здесь понятие еще более широкое, чем в Налоговом кодексе. Там известна нам с вами и номинация на исполнение функций единоличного исполнительного органа, осуществление таких функций. И тоже родственные связи. Владение более, чем 50-ти процентами уставного капитала.
Наконец, 9 пункт, который там приведет – вхождение в группу лиц с одним и тем же лицом, перечисленных выше. То есть это фактически такой максимально расширяющий перечень взаимосвязанных лиц для целей антимонопольного законодательства. И тут же опять сразу же в этой же статье идет фиксация цели: а зачем мы пытаемся лиц назвать взаимосвязанными по такому широкому кругу лиц? А потому что мы хотим посмотреть на них, как на единого субъекта экономической деятельности, и как их деятельность совместная может повлиять на состояние рынка, на конкуренцию на рынке. Поэтому понятие тоже максимально широкое.
И, наконец, Гражданский кодекс – третий пример. У нас с вами есть статья 105, которая в пылу дискуссии незаслуженно забыта, на мой взгляд. А статья 105 сейчас тоже говорит о взаимосвязи для целей Гражданского кодекса. Эта взаимосвязь определяется иначе, не так, как в Налоговом кодексе, не так, как в антимонопольном законодательстве. Это нам с вами известные три критерия, третий из которых открыт. Первый – преобладающая часть в уставном капитале. Второй – наличие договора. И третий – иным образом определять расширение. И тут же в этой статье идет цель, а зачем мы пытаемся лиц по этому критерию назвать взаимосвязанными? А потому что мы считаем, что здесь создается между лицами конфликт интересов. Потому что, раз вы имеете возможность определять расширение, принимаемое обществом, значит, вы можете свой интерес в ущерб интересам этого общества, или его кредиторам, или другим акционерам провести. Соответственно мы устанавливаем солидарную ответственность в ряде случае, субсидиарную в ряде случае, а в ряде случаев просто обязанность возместить убытки самому обществу, в ущерб интересам которого вы действовали, продавливая свой интерес. Тут же цель сидит в этой же статье.
И очень показательно, что у нас ведь с вами есть статья 106 – зависимые хозяйственные общества, которая была изначально мертворожденной, потому что она пыталась установить некую более широкую взаимосвязь, но она, в отличие от первых трех случаев, целей здесь свои не установила. Ведь она сказала просто: вот взаимосвязь 20 процентов, нужно о ней отрапортовать и точка. А из‑за того, что цели самостоятельной не было, статья дальше не заработала, вот они сидела в ГК без особой нагрузки, и из проекта, как я понимаю, ее убирают.
Соответственно мы с вами видим, что цель антимонопольного налогового законодательства иная, они смотрят на общность интереса, на то, как эта общность интереса между лицами может повлиять на рынок. Цель гражданского законодательства другая: наоборот посмотреть на возможность конфликта интересов. Если создается конфликт интересов, значит, мы должны кредиторов, само общество от этого конфликта защитить. И для этого у нас с вами есть, как я уже сказала, статья 105 Гражданского кодекса.
Да, сегодня уже много раз приводились примеры, что гражданское законодательства в широком смысле слова, не только Гражданский кодекс, использует термин «аффилированные лица». Но ведь если мы с вами на каждый из этих примеров посмотрим, то увидим, что именно из‑за того, что там начал использоваться термин «аффилированные лица», с этим статьями и пошли все проблемы, о которых говорил Евгений Алексеевич и практикующие юристы.
Два примера приведу. Опять повторяю пример Евгения Алексеевича – сделки с заинтересованностью. И второй – приобретение крупных пакетов акций, больше 30 процентов. И теперь уже вопрос, которые задают студенты, а их не обманешь, потому что они незамыленным взглядом смотрят на ситуацию: а почему 20 процентов, а почему там 20, а тут 30 процентов? Почему именно такой критерий ставит под контроль такие сделки с заинтересованностью или обязывает сделать обязательное предложение? И объяснения этому на самом деле нет, потому что это тоже гражданское законодательство, и мы тоже должны с вами смотреть на ту цель, которую должны были бы преследовать эти нормы. А цель та же самая: исключить конфликт интересов. А ведь когда конфликт интересов возникает? Когда вы свой интерес можете продавить, то есть когда вы контролируете. Это не 20 процентов и не 30 процентов, это не родственная связь, это наличие по факту или де-юре в силу преобладающего участия в капитале наличия собственного интереса, наличие возможности этот интерес провести.
И в итоге мы с вами видим, что и на практике из‑за того, что те же самые сделки с заинтересованностью и обязательные предложения, они эту цель утеряли, пошли по другому, формальному, критерию, вот этой аффиллированности, а на практике миллион проблем возникло. Я хочу обратить ваше внимание, на этом слайде упомянуто постановление президиума недавнее, от 22 марта 2012 года, там речь шла о сделке с заинтересованность, и президиум пытался посмотреть суть, зачем вообще мы пытаемся эту сделку поставить под контроль акционеров, и она формально не влезала в понятие аффилированости, а по сути она должна была быть под контролем. Почему? Потому что создался конфликт интересов, от которого мы, идя по формальному пути, общество так и не защитили, а наоборот нагрузили совет директоров, общее собрание необходимостью …(Неразборчиво.) бесконечной(?) сделки, где не было конфликта интересов по сути своей. Поэтому Высший Арбитражный Суд уже пошел по пути попытки смотреть в суть, а в формальность этого определения.
Если мы посмотрим зарубежный опыт, здесь, смотрите, нет понятия аффиллированного лица ни в одном порядке для всех и вся целей. Мы здесь привели пример семи правопорядков, и Нидерланды, на которые мы в последнее время совершенно оправданно ориентируемся, и Германию. Если вы посмотрите, очень показателен пример Германии здесь, у них термин звучит, я прошу прощения, я больше англоязычная, чем немецкоязычная, прошу прощения на произношение (говорит по‑немецки) «связанные предприятия». А предприятия как там понимаются? Предприятие – это лицо, имеющее собственный экономический интерес. Именно когда у вас такой собственный экономический интерес присутствует, и вы так взаимосвязаны, что вы этот интерес можете продавить, значит, мы ставим вас под контроль.
И в этой табличке семь юрисдикций приведены, и очень показательно… на самом деле я ради иронии именно эти семь единиц взяла из пояснительной записки Минэкономразвития, потому что они туда приложены, просто выдержки из этих нормативных актов, но они не проанализированы, и не понятно, почему вдруг Минэкономразвития эти выдержки подтверждают их идею. А вот если их проанализировать и разложить так, как у нас разложено на этом слайде, то видно, что подтверждают они прямо противоположную идею. Во всех этих семи юрисдикциях, которые здесь проанализированы, понятие связанных предприятий, аффилированных лиц, как бы ни звучало терминологически это определение, оно зиждется на наличии конфликта интересов. И ничего лучшего на самом деле ни одна из этих семи юрисдикций не придумала, как установить те же самые три критерия, которые у нас есть в статье 105: преобладающее участие, договор либо иные де-факто случаи контроля, которые нужно каждый раз с опорой на конкретные обстоятельства дела установить и доказать. Если есть возможность продавить свой конфликт интересов, и это было сделано, значит, все, вы подпадаете под возможность такой повышенной ответственности, как у нас сейчас установлена в статье 105: солидарная, субсидиарная ответственность обязанности возместить убытки.
А теперь, посмотрев на эти семь юрисдикций, посмотрим, что предлагается нам в Гражданском кодексе сделать. Нам предлагается две вещи, во‑первых, предлагается дать понятие аффилированных лиц для всех и вся целей. А как мы с вами увидели из других юрисдикций, нигде этого не делается, это по сути сделать невозможно, потому что цель контроля такой взаимосвязи разная. Во‑вторых, что предлагается, смотрите, если мы последовательно посмотрим, попытаясь продраться через этот тяжело читаемый текст, как Евгений Алексеевич говорил, ведь какая линия вырисовывается. Статья 53.2 в проекте дает широкое определение аффилированных лиц, основанное не на конфликте интересов, не на возможности продавить этот конфликт, а на формальном перечне неких критериев, которые очень напоминают те, которые сейчас в антимонопольном, в налоговом законодательстве. Это и родственные связи, и номинация в члены органов управления и участие в органах управления, и так далее. Дальше говорится, что все эти лица будут считаться аффиллированными. Статья 53.3 говорит, что лицо, которое совместно со своими аффиллированными лицами контролирует, может привлекаться к ответственности. Статья 53.4 уже говорит соответственно, какая это будет ответственность.
И что у нас с вами получается? Я просто с вашего позволения привела на следующем слайде тот пример, который до боли вам напомнит те примеры, о которых говорилось сегодня со сделками с заинтересованностью. Предположим, у нас акционер имеет 1 процент акций. Еще 10 процентами владеет племянник генерального директора – акционер. Еще 15 процентов – общество, в котором сестра члена совета директоров акционера владеет 20 процентами. Еще 9 процентов – жена члены правления нового общества, в котором акционеры имеют более 9 процентов. И 16 процентов – общество, в котором у гендиректора – акционера более 20 процентов. И что нам эта общая дефиниция дает, что акционер с 1 процентом может быть даже не зная этого племянника члены правления общества, в котором у кого‑то 20 процентов, они все аффилированные, и это лицо, имеющее 1 процент, будет нести теперь нести у нас солидарную ответственность. Мы потеряли просто суть, ради чего мы все это делаем. Что у нас акционер с 1 процентом теперь у нас свой конфликт интересов создает и продавливает? Совершенно непонятно.
Подытожу свое выступление и с опорой на зарубежный опыт, и просто попытаюсь отойти на шаг назад и посмотреть, а ради чего мы все это делаем и чего мы достигнем. Мне кажется, следует прийти к выводу, что нам вот такой монстрообразное определение аффилированных лиц, непонятно для каких целей, в ГК абсолютно не нужно. У нас есть с вами статья 105, сейчас еще 531, которую Евгений Алексеевич упомянул. Это ровно счетом то, что есть в других правопорядках. Давайте просто на эти статьи более подробно посмотрим. Там есть что совершенствовать. Вы посмотрите на эту табличку, например, понятие совместного контроля. Давайте мы там с точки зрения совместного контроля посмотрим. Плюс основное усовершенствование, если опять же посмотреть на зарубежный опыт, идет через наполнение этого третьего открытого критерия: и иные способы возможности определять расширение.
Е.А. СУХАНОВ
Я одно слово скажу, поскольку я принимал прямое участие в формулировании 105-й. Она мне одно время по ночам снилась.
Мы брали опыт главным образом европейский, но отчасти и американский тоже, и мы пытались ситуацию учесть. Ведь, коллеги, понимаете, эта аффиллированность или отношение дочерней материнской компании может быть только в одной единственной сделке. И вот тогда этот третий критерий работает, то, о чем Вы говорили. А то меня раз признали материнской компанией, это что теперь клеймо на всю жизнь или надо идти в суд и это клеймо смывать? Это абсурд.
Но речь‑то шла о том, что мы рассчитывали, что общее правило 105 статьи будет в акционерном законе конкретизировано так, как у немцев, там целая глава. Вместо этого у нас что сделали в шестой статье акционерного закона? Ввели умысел дополнительно, и это было сделано специально, чтобы парализовать 105 статью, и ее парализовали. И ходили ведь в Конституционный Суд, я писал заключение. Ничего не получилось.
И вот 105-я с трудом применяется, и она еще теперь противоречит шестой статье акционерного закона. Ведь это все было сделано намеренно Минэкономразвития и теми лицами, которые готовили проект акционерного закона.
И вот теперь всё возвращается на круги своя. 20 лет прошло.
А.Н. КУЧЕР
Абсолютно верно. Я завершая свое выступление… мы наступаем просто на те же самые грабли, которые уже очень большую шишку набили и бизнесу набили… И как раз инвестиционные(?) рейтинги негативно повлияли, если уж к ним возвращаться, потому что нет стабильности в обороте. Мы сейчас то же самое пытаемся сделать только в более глобальном масштабе. Спасибо.
А.А. Клишас
Мне интересно, а есть бизнес-структуры, которым предстоит работать по этим нормам, которые бы поддерживали эти нормы? Я не знаю, может быть… у нас есть директор по корпоративному управлению «ИНТЕР РАО ЕЭС» Константинов Михаил Владимирович. Михаил Владимирович, пожалуйста, садитесь за стол. Какова Ваша позиция по этому вопросу?
М.В. КОНСТАНТИНОВ
Вы знаете, уважаемые коллеги, после выступлений предшествующих ораторов, Евгения Алексеевича, всё, что подготовлено, уже все сказано, абсолютно. Вот прямо по плану, как идет. Всё здесь есть.
На самом деле, если смотреть неглубоко, а еще с другой стороны, ведь мы не говорим о той инициативе, которая была в начале 90-х годов реализована указом Президента о холдинговых структурах Российской Федерации. В данном случае если мы анализируем проект или последнюю редакцию, которая действует сегодня, то она чистая, актуальная, вся вычищенная, видимо, на совещании в Правительстве или в Администрации Президента, но все статьи, если смотреть, начиная с аффиллированности, ответственности и контроля, и лиц контролирующих и подконтрольных, все направлены в общем‑то на то, чтобы так называемые инвесторы могли каким‑то образом, с одной стороны, воздействовать на эмитента, который является материнской компанией и работает по МСФО, с одной стороны отчетности и начисляет дивиденды по РСБУ. То есть одна проблема.
Вторая проблема – солидарная ответственность контролирующего лица. На сегодняшний день, если посмотреть с небольшой долей иронии, можно после принятия этой юридической конструкции получить большое количество табличек: «купим долги» дочерней компании большого холдинга, недорого. И тут же можно моделировать массу различных тактических приемов со стороны юридического сообщества, защищающего интересы недобросовестного участника, и начинать …(?) любую большую холдинговую структуру.
Опасность здесь заложена колоссальная. Просто колоссальная. Я не могу много говорить на тему, в каких частных случаях, но ее оценивать нужно конкретно применительно к каждому большому холдингу, который так или иначе обеспечивает определенные государственные интересы или представляет так или иначе Российскую Федерацию как участника по довольно серьезным поставкам продукции, услуг, связанных с закрытыми отраслями. Есть проблема.
Вторая проблема связана с наделением судьи. Вот здесь почерпали, почерпали, в 53.2 остановились на внуке, племянников убрали, все зачеркнули. Вот внук, бабушка – это последняя родственная связь, которая есть в данном перечне лиц, которые так или иначе дают основания лицо признать аффилированным.
Но тем не менее, формулировку в пункте 3 статьи 532 оставили: судом может быть признано наличие аффиллированности между лицами, несмотря на отсутствие оснований, указанных в пункте 2.
А.А. Клишас
В принципе все, что написано выше, можете не читать. Аффиллированными могут быть признаны по любому основанию.
М.В. КОНСТАНТИНОВ
Да, попили чаю, переморгнулись…
А.А. Клишас
Или наоборот.
М.В. КОНСТАНТИНОВ
Да, попили чаю, переморгнулись, показали долговую расписку… всё может выстроить в любой момент, в любом месте и можно оборот гражданский просто поставить с участием таких сложных структур глубоко дифференцированных как наш, например, холдинг. Это 50 тысяч человек, это 30 с лишним мегаватт установленной мощности, это довольно серьезный элемент энерго…
А.А. Клишас
Может быть серьезным и социальным вопросом.
М.В. КОНСТАНТИНОВ
Конечно. То есть здесь масса всяких последствий негативных, и эти риски можно в принципе описать. Мы делаем такой вывод: что это большая гора родила маленькую мышь. И, может быть, действительно если инициативной группе, несмотря на довольно серьезную академическую позицию нашего теоретического правового сообщества, не интересно смотреть, может, им тогда вернуться в эту плоскость, писать закон о холдинговых структурах в Российской Федерации или о холдингах в Российской Федерации, где они спокойно могли бы пытаться защитить интересы миноритарных акционеров, как сегодня это представляется в виде этой конструкции.
Спасибо, Андрей Александрович.
А.А. Клишас
Спасибо.
Я прежде чем передать слово представителям науки, хотел сказать буквально два слова. Знаете, меня всегда смущало и даже я еще не будучи членом Совета Федерации, тогда в сборнике по корпоративному управлению национального совета опубликовал статью. Знаете, меня что смущало? Мы часто начинаем действовать, чтобы соответствовать просто неким формальным процедурам. Начинаем, например, заниматься корпоративным управлением или защитой прав миноритариев. И создаем некое количество правил просто, чтобы соответствовать каким‑то требованиям. То есть такое ощущение, например, что защита прав миноритариев есть цель.
Но я утверждаю, как человек, который достаточно времени в том числе и в бизнес-структурах проработал, что защита прав миноритариев – это средство повышения капитализации компаний. И никак иначе это не может рассматриваться, потому что когда целью становится защита прав миноритариев (сама по себе цель), тогда происходит то, о чем вы говорите, тогда очень многие лица получают возможность злоупотреблять этими правами и по сути разрушать стоимость компании, то есть наносить прямой ущерб и самой корпорации, и акционерам и в том числе и другим миноритарным акционерам, которые иначе определяют свой собственный интерес в данной компании.
И это именно одна из таких очень серьезных опасностей, которая, к сожалению, по‑моему, не до конца осознается теми людьми, которые готовят многие проекты этих документов, когда мы подменяем цели и средства. И я благодарен многим выступающим, которые говорят о том, что если мы пытаемся сформулировать какую‑то норму, дать какое‑то определение аффиллированности, для каких целей это делается? Для каких целей? Потому что для меня, например, иногда говорят, что это слишком циничное определение, но для меня такое право корпоративное хорошее, которое способствует капитализации промышленности отечественной.
Вот если это способствует повышению капитализации российской промышленности, то эти корпоративные нормы должны внедряться, применяться и так далее. Вот в этом состоит цель. И, на мой взгляд, никак по‑другому я не могу ее определить, в частности, сейчас уже, исходя из того, что я являюсь законодателем и председателем профильного комитета в Совете Федерации.
Владимир Константинович Андреев…
Е.А. СУХАНОВ
Можно, прежде чем Владимир Константинович, одну реплику бросить? Коллеги, тоже хочу откровенно сказать о целях еще. Имейте в виду, особенно когда заимствуют законодательство зарубежное и американское в том числе. Ведь при Минэкономразвития эти вещи… это ведь даже не Минэкономразвития делало, а это делала, скажем так, не безызвестная адвокатская фирма (никаких реклам я им создавать не собираюсь), ориентированная на американское законодательство.
Смотрите, к чему мы пришли и от них мы это берем. Действующий в США модельный закон о корпорациях – revise modal corporation act – это единственный закон, который готовила там American Bar Association, не комиссия специальная, которая готовит проекты… Адвокаты это вырвали под себя. Догадайтесь, почему?
И вот этот закон, который сейчас образец для многих revise modal corporation act, он же вздул legal costs расходы на юристов на порядок больше, чем в Европе, поэтому европейские адвокаты черной завистью завидуют американским. Я это видел, наблюдал в Германии, в Австрии, потому что там без адвоката никуда в корпоративном праве. И legal costs вот такие.
Спрашивается теперь. Вот эти абстрактные нормы, в чьих интересах, и кто с этого будет кормиться? Давайте говорить откровенно, вы же законодатели. В чьих интересах и зачем такого рода правила нужны? Мы адвокатов кормить собираемся или заниматься действительно помощью промышленности и экономике?
А.А. Клишас
Евгений Алексеевич, если Вы вспомните, что сейчас ряд известных адвокатских бюро активно лоббируют вопрос о введении адвокатской монополии, то у Вас все сложится в очень логичную цепь, будет очень логичный красивый пазл для определенных структур.
Владимир Константинович Андреев, заведующий кафедрой гражданского права Российской академии правосудия. Пожалуйста.
В.К. АНДРЕЕВ
Спасибо.
Мне кажется, в отношении аффилированности, как категории гражданского права, она не должна иметь место. По‑моему, все с этим согласны. Я все же хотел остановиться на вопросах, поскольку тема нашего «круглого стола» актуальные вопросы корпоративного права и, видимо, не сводится только к этой аффиллированности.
А.А. Клишас
Да, конечно. Совершенно верно.
В.К. АНДРЕЕВ
Прежде всего, решить вопрос: а что такое корпорация? Потому что вопрос, который изложен, я буду говорить по той редакции, которая принята, мне представляется, что корпорацией могут быть хозяйственные общества, товарищества, партнерства, производственные и потребительские кооперативы.
Ни ассоциации, ни союзы не могут быть корпорацией, поскольку закон, принятый 13 февраля этого года, по существу, решил, дал те полномочия, которые даны в 651 статье и далее. С другой стороны, мне кажется, что здесь совершенно ясно уже сказано, что ассоциации и союзы и включающиеся туда организации типа СРО и другие это не корпорации.
На мой взгляд, все же корпорация – это прежде всего субъект предпринимательской деятельности. Потребительский кооператив в таком сходном положении. Вы знаете, что на потребительский кооператив не распространяется закон о некоммерческих организациях.
Теперь поскольку я полагаю, что вопрос с ассоциациями и союзами решен после известных изменений в 121, 123 статье, теперь у нас остается в качестве еще одного вида корпорации это общественные организации. Вот мне представляется, что критериев для того, чтобы мы назвали юридическое лицо корпорацией должно быть два: это участие в имуществе и это управление участниками. Потому что если мы посмотрим статью 52, там в принципе в любом уставе надо определить порядок управления юридическим лицом. Поэтому признака участия в имуществе у членов общественной организации нет, поскольку (и это сейчас и в проекте изменений ГК есть) они никаких имущественных прав не имеют.
Поэтому положение 652 статьи, по‑моему, когда участники общественной организации могут поставить вопрос опровергнуть или поставить под сомнение сделку, совершенную органами юридического лица, мне кажется это нонсенс.
Мне думается, что именно те организации, которые я назвал, могут быть только корпорациями, потому что все эти организации в той или иной степени имеют право на имущество. Одно дело – это товарищество…
Е.А. СУХАНОВ
Владимир Константинович, фермерские хозяйства у нас теперь появились. Вы про них забыли. Они у нас корпорации или нет? Особый вид юридического лица.
В.К. АНДРЕЕВ
Я помню, как Вас уговаривали, чтобы включили эту норму.
Евгений Алексеевич, я ещё не говорил о сообществе. Я могу поговорить и о гражданско-правовом сообществе.
Поэтому мне представляется, что если нет доли имущества в юридическом лице, то корпорация, она не может быть, назовём её некоммерческой, не какой‑то. Только та организация, то юридическое лицо, которое может, когда участник, когда он является участником, допустим, хозяйственного общества, он имеет право как‑то влиять на общество, на часть этого имущества. Поэтому мне представляется именно таким путём надо пойти и, по существу, я такую точку зрения уже давно высказывал. Ведь участник хозяйственного общества наиболее яркого представителя корпорации, он имеет долю, он имеет, по существу, собственность, но эта собственность условная в зависимости от работы данной организации.
Ну и последнее, что касается. Я думаю, что вот здесь совершенно верно сказано в отношении, по‑моему, статьи 531 и здесь, я имею в виду проект, очень интересные положения, что орган юридического лица и другие подобные органы, которые в силу закона действуют, он обладает… Я понимаю, что есть, останется здесь очень важный вопрос, который заключается в чём? Орган юридического лица является представителем или орган юридического лица – это всё же субъект права?
А как сейчас написано в проекте? Минуточку. Там написано: орган юридического лица обладает компетенцией. Раз он обладает компетенцией, он является субъект. Но другое дело, что орган юридического лица не может быть представителем, потому что он совершает не только сделки, а и другие действия. И поэтому, несмотря на другие такие предложения, которые идут от того, что давайте мы дадим такое понятие представительства гражданского, куда включим не только сделки, но и другие действия. Только сделки.
И вот я хотел бы обратить внимание ещё на очень важный вопрос, связанный с решениями вопрос. Вот решение собраний – это очень интересное положение, которое сейчас сказано.
Во‑первых, с одной стороны, согласно статье 8, это основание возникновения гражданских прав и обязанностей, а с другой стороны, в общем‑то, решение, видимо, вот здесь, вроде бы, этого вопроса касался Евгений Алексеевич, это какой‑то элемент такого сложного состава для принятия, допустим, крупной сделки или сделки заинтересованности.
Евгению Алексеевичу я хотел бы задать такой вопрос. Здесь, во‑первых, Вы неправильно сказали о том, что в ГК говорится только ссылка недействительной сделки на века, там написан закон. И поэтому, каким образом мы тогда сейчас с вами объясним, что такое сделки заинтересованности, крупные сделки? Подходят они под Гражданский кодекс или нет? Как быть тогда?
И я вот здесь, заканчиваю, благодаря моим усилиям, всё же есть специальность «1200–07» – корпоративное право. Вам ужасно, а мне – нет. Корпоративное право, энергетическое право, как научная специальность и поэтому развивать корпоративное право, оно, вообще‑то, слово в связке с предпринимательской…
Е.А. СУХАНОВ
Возражает
В.К. АНДРЕЕВ
Евгений Алексеевич, я Вас не перебивал.
Если у Вас другая позиция, пожалуйста, я Вас слушал внимательно.
Поэтому мне представляется, что вот этой связки предпринимательского права и корпоративного права не получилось. В паспорте специальности предпринимательское право, которое, по существу, является решающим, которое всё время почему‑то затемняется гражданским правом, оно названо не отраслью права, а названо наукой. Это такие моменты, о которых я хотел сказать.
А.А. Клишас
Спасибо.
В.К. АНДРЕЕВ
Спасибо.
А.А. Клишас
Уважаемые коллеги, пожалуйста, можно вопросы задать.
Виталий Васильевич, Вы выступить хотите? Пожалуйста. Безбах Виталий Васильевич.
В.В. БЕЗБАХ
Я не хотел задать вопрос. Спасибо, Андрей Александрович. Я хотел коснуться одного вопроса, который, возможно, заслуживает нашего общего внимания, хотя он носит системный сравнительно-правовой характер и в моей личной практике связан преимущественно с преподаванием, а не с законотворческой, законопроектной работой в этой сфере.
Но думаю, что эта связь, несомненно, существует.
Вот смотрите, два момента я хотел здесь упомянуть. Европейский Союз, унификация правового регулирования деятельности компаний, юридических лиц в Евросоюзе, многочисленные директивы, 14 из которых там 12 принятых. 30 лет ушло на то, чтобы в Европейском Союзе появился статут о еврокомпании в 2004 году в октябре. 30 лет. У них прекрасные юристы, подготовленная и мощная с хорошей исторической школой доктрина. Почему?
Потому что в разносистемных правопорядках в Евросоюз входят две страны с иной системой права, это страны общего права: Англия и Ирландия. У них принципиально иное воззрение, представление о компании. Компания – это имущество, это такая же составная часть имущественного массива, которая принадлежит директорам, учредителям и так далее, как любое другое имущество. Никакого так называемого социального участия быть не может. В этом расхождение появилось. Регламентом утверждён Евростатут, но это директива. Англия не капитулировала, она не изменила своих концептуальных представлений о компании. То, что для всей остальной части континентальной Европы касается возможности быть акционером, участвовать в управлении делами обществ, компаний и так далее, так только на уровне директивы social involvement, вовлечённость в управление, предоставление информации и сведений, но никак не наделение правами членства и так далее.
Я хочу… К чему я это клоню? Я, вообще говоря, уважаемые коллеги, нахожусь под очень большим впечатлением нашей сегодняшний работы. Она прекрасно организована, здесь болевые точки обнажены. Нет необходимости говорить о многих.
Я хочу одной коснуться всё‑таки, потому что всё‑таки я вообще всегда её касаюсь, но, может быть, надо было бы уже, может быть, выйдет у нас одна работа, надо было как‑то её материализовать в таком письменном что ли виде.
Ведь понимаете, что происходит? Я не хочу выступать в защиту уровня законотворчества в странах общего права, оно очень высоко. У них прекрасно подготовленные правоведы, у них великолепная, разнообразная судебная практика. Они не обращаются к нам за советом для решения тех или иных своих проблем теоретических или практических. Это системные элементы.
Вот я здесь выбрал несколько моментов в контексте аффиллированности. Ведь говоря об аффиллированности, мы же помним, что там различает один и тот же вопрос три практически синонимичных слова: аффиллированные, ассоциированные и субсидиарные или субсидированные, хотя второй вариант, конечно, искажает суть вопроса. По существу, это различные формы одного и того же влияния в зависимости от степени влияния или участия капиталов контролируемой компании. Возьмите всю лексику. Ну, «золотые парашюты» у нас у всех на слуху, а golden leashes – «золотые поводки», это, правда, не для корпоративного права, а для вечного права. Какая чистота титула? У них никогда не было системы достоверности записи передачи права собственности на недвижимость, она всегда должна доказываться. И тем больше, чем длиннее этот титул, тем надёжнее устранить потенциальную возможность эвикции, ну и так далее.
У нас‑то откуда она могла взяться? Мы же на других совершено основах построены.
А вот термин (говорит на английском языке), а вот эти термины, посмотрите: lockdown, (говорит на английском языке) это (говорит на английском языке) и журналы. Это даже не из… То есть другими словами мы насыщаем свою лексику терминами не потому, что мы пасуем или мы плохо знаем английский язык, скорее всего, и это тоже, наверное, может, а по той причине, что нет системного сходства. Это различный понятийный тезаурус. Он просто другой.
Одно дело, когда мы переводим разносистемные меры измерения друг в друга: фунты в килограммы, дюймы в сантиметры, это несложно. А системное расхождение имеет совершенно иную природу и отдельные элементы, если мы хотим их использовать, если мы такое использование действительно считаем способом использования чужого опыта, нужно учитывать, что эти элементы не могут прижиться в иносистемной среде.
Она эффективна, безупречно работает. Более того, многие моменты используются, вообще говоря, в договорном праве, например. Вспомните Венскую конвенцию о купле-продаже товаров, ведь массу уже нюансов внесли представители разносистемных юрисдикций в выработку такого мощного документа до сих пор …(неразборчиво). А что у нас здесь?
Я хочу сказать, что нужно выйти за пределы шор англоязычной терминологии. Одного единственного иностранного языка, английский язык ведь утратил функции иностранного у нас в стране некоторое время уже назад, недостаточно. Посмотрите, в Бразилии с 2002 года действует новый Гражданский кодекс, совершенно фантастический, совершенно потрясающий, концептуально новый, включающий, Владимир Константинович, мы говорили тут за кофе, в себя в качестве одной из крупнейших глав предпринимательское право, добившийся унификации частного права. Надо срочно его перевести. Кто‑нибудь даст грант мы нашими силами, у нас есть специалисты знающие, не просто знающие, мы переведём за короткое время, никакая Португалия… Не Португалия, простите, а Бразилия, язык португальский. Ну, он просто нужен, интересен. Для меня, например, это совершенно очевидно. И если бы мы могли авторитетом сегодняшнего собрания затронуть какие‑то, это не такие уж большие деньги. Мы же, как вам сказать, честь дороже денег. Я из этих соображений говорю об этой стороне дела.
И последнее. Об этой терминологической несовместимости, о несовпадении понятийного аппарата. Это даже не аппарат, это система понятийная.
У нас когда‑то очень популярен был клуб КВН, может быть, вы помните РУДНовский КВН. Там одна из шуток была очень популярна. Она очень уместна к теме обсуждения в этой части. Помните, как говорил один, шутил: «Купил англо-русский словарь, выучил англо-русский язык».
Вот ведь мы делаем то же самое. Мы должны шире как‑то смотреть. У нас должны быть точки соприкосновения. Если мы в совершенствовании законодательства видим средства устранения в нём проблем, недостатков, пробелов, то есть мы лечим это законодательство. Мы не должны дело доводить до положения, при котором лекарство оказывается хуже болезни.
Спасибо.
А.А. Клишас
Спасибо.
Пожалуйста, ещё желающие выступить.
Пожалуйста.
А.В. ГАЙДАМАКА
Гайдамака Андрей Васильевич, «ЛУКОЙЛ».
Очень интересная здесь сегодня дискуссия, огромное спасибо, Андрей Александрович, за организацию такой… И хотел бы пару вещей практичных, вот то, что Вы говорили из вашей практики работы в компании. Собственно, я тоже занимаюсь постоянно вопросами корпоративного управления в «ЛУКОЙЛЕ» и вопрос возникает, то есть постоянно общаемся с теми самыми миноритарными акционерами, которых якобы здесь в некоторых нормах кто‑то пытается защищать.
Вот то, что я считаю очень важно нам, когда мы будем делать протокол этого совещания, всё‑таки трансформировать, спуститься действительно, зачем это делается и почему именно те или иные нормы, которые предлагаются, не улучшают защиту миноритарных инвесторов и не дают возможности или ухудшают возможности корпораций для развития и их функционирования.
Вот насколько я понял для себя то, что здесь то, что господин Кондратчик говорил, это, скажем так, презумпция невиновности разворачивается в презумпцию виновности первоначально. То есть сильно расширяется список аффиллированных лиц за счёт того, что тебе постоянно нужно доказывать, что нет связи между тем или иным лицом, а для этого тебе нужно пропускать большее количество аффиллированных сделок через собрание акционеров или через коллективный орган управления, где представлены миноритарные инвесторы. Ну, может быть, там, например…
А.А. Клишас
Вот Евгений Алексеевич, да и Алексей Леонидович, когда выступали, они обратили внимание, что тут даже, извините, такую аналогию применю, процедуры снятия судимости нет. Ведь как таковая она не ясна.
А.В. ГАЙДАМАКА
Да, это очень здорово. Вы очень хорошо это сказали. И получается действительно здесь вопрос в том, что увеличивается до бесконечности количество связанных сторон, а вот это нужно установить, то есть здесь представители, очень хорошие представители юридической науки и юридических фирм. Вот именно это и надо бы здесь установить, что вот это количество связанных сторон увеличивается до такого уровня, что становится непрактичной сама процедура одобрения аффиллированных сделок или сделок между связанными лицами, поскольку, как Вы правильно сказали, это количество становится очень большим.
Оно и сегодня‑то очень большое. Сегодня нам приходится устанавливать процедуру внутри компании для того, чтобы отсеивать те или иные сделки для независимых директоров. Я должен отметить, конечно, вопросы аффиллированных сделок, они остаются предметом обеспокоенности крупных миноритарных инвесторов, это есть такое. И, действительно, это может быть серьезной проблемой.
Но то, что я вижу здесь и слышу, и это подтверждают те представители юридического сообщества, которые здесь были, это то, что мы не улучшаем эту проблему, а мы ее ухудшаем, принимая данные нормы и ставя их в Гражданский кодекс, как в экономическую конституцию страны, и достаточно сильно расширяя то количество взаимоотношений аффиллированности, которое должно быть одобрено этими самыми независимыми членами совета директоров, как представителями миноритарных акционеров.
Хочу просто сказать вот эту вещь, это очень важно, на мой взгляд, то, что мы общаемся постоянно с крупнейшими инвесторами этого мира. Они не очень знают, что их здесь пытаются защитить. И это тот момент, который когда им объясняешь, когда им, правда, начинаешь объяснять те положения, достаточно большое количество положений в нормотворчестве за последние полтора года, они сильно удивляются этому. То есть здесь очень важно говорить о том, что, не знаю, 90 или 99 процентов миноритарных инвесторов, они голосуют за компанию тем, что не покупают акции. Их вполне устраивает сегодняшняя схема по корпоративному управлению. И их больше страшат резкие изменения этого корпоративного управления, нежели возможность постадийного его улучшения, то есть улучшение всегда хорошо, главное, чтобы это было понятно, куда оно улучшается и зачем. А вот здесь это не совсем понятно.
А.А. Клишас
Спасибо.
Пожалуйста, да.
Ю.В. ТАЙ
Хотелось бы отметить, чтобы хоть как‑то такое общее благолепие разрушить, а то подумают, что собрались специально по задуманному сценарию, как было сказано. Уже, оказывается, был сценарий, с которым не(?) ознакомился. Поэтому, не зная сценария, хочу следующую вещь сказать. Во‑первых, конечно же, права миноритарных акционеров нарушаются. Права миноритарных акционеров – это не всегда права людей с ноль-ноль и после запятой, это иногда люди, владеющие 25 процентами, 30 процентами и так далее, да? То есть это всегда тогда, когда есть кто‑то, кто больше тебя. И ситуация, действительно, сложная. И ее замыливать и ретушировать никак невозможно и неправильно. Это, действительно, было бы контрпродуктивно, и это бы отрицательно влияло на представление в нашей стране, на общую правовую культуру и так далее.
Но здесь есть понятия «цель» и «средства». Никогда нельзя, желая добиться хорошего, положительного результата, достигать противного от того, что ты хотел сделать. А с аффиллированными лицами получается вот именно такая ситуация.
Что я хочу сказать? Аффиллированные лица – это, безусловно, некое собратство (спасибо огромное, Алена Николаевна очень подробную дала оценку, что есть у нас и в налоговом законодательстве эта группа лиц, да?), то есть некая общность, которая имеет какую‑то правовую цель. То есть «без друзей меня чуть-чуть, а с друзьями много», как пелось в детской песенке. То есть иногда это имеет правовое большое значение. Иногда, вспомним уголовное право, группа лиц там тоже есть и так далее. То есть есть, когда важно один или много. И один вроде бы ничего, а вместе они сколотили некую стачку, то, что раньше называлось, или сейчас картель и так далее, уже имеет значение. Но тут надо понимать, что это объединение, у него неслучайный характер, и что тут нужно разбираться. Это первая вещь.
Второй постулат заключается в том, что всегда надо смотреть не на саму группу лиц, мы же с этой проблемой уже столкнулись из‑за применения статьи 9 закона о конкуренции, научились объединять, выявлять крупных и чехом их наказывать, по старой российской традиции наградить непричастных, наказать невиновных. То есть просто выявляются крупные и наказываются просто потому, что они большие. Никто не выявляет реальных последствий того, что они вместе, что они большие. Вот ровно так же в акционерном законодательстве очень часто берется по какому принципу? Объединяется некая кучка, группа лиц.
Вот то, что Алена Николаевна в пример привела, он, может быть, такой анекдотичный, частично, может быть, использует принцип доведения до абсурда. Но правда в чем? В том, что зачастую хитроумные мои коллеги, а я тут хотел бы адвокатов защитить, я думаю, мы и без этих поправок найдем, чем нам позаниматься. Но смысл в том, что, да, в том числе мои коллеги, а также другие корпоративные юристы будут сидеть и высчитывать, как бы сложить этот пазл из всей совокупности сотен людей, связанных с большими и малыми компаниями так, что они хоть любым образом, любой конфигурацией собрались вот в этот искомый кубик Рубика, в квадратик, в треугольничек, чтобы, навязав все, кто чьим когда племянником, сватом, братом, кумом был, чтобы соединить их в абсолютно искусственное образование, и, используя это, терроризировать общество и добиваться каких‑то целей. Это одна ситуация.
Есть тогда, когда, в действительности объединившись, люди совершают некое злодеяние. Давайте их ловить, выявлять, наказывать, упреждать. И, если они сделают сделки заинтересованности( и выводят активы из общества, давайте их тоже обнаруживать, препятствовать им в этом, не разрешать, наказывать рублем, то, о чем говорил вполне справедливо Евгений Алексеевич про неэффективность 105-й статьи и так далее. Ведь есть, действительно, правонарушения в области корпоративного управления, когда кто‑то садится на компанию и считает ее своей и выводит оттуда постоянно активы и так далее. Но тут, моя ребенка, нельзя грязную воду вместе с ребенком вылить.
Поэтому полагаю, что никуда мы не денемся от дискреции, тут надо тоже понимать, что судебной дискрецией мы будем вынуждены наделить. Во всех странах мира через это и идет, но здесь ровно так же, как с доступом к информации. Вот сколько копий сломано про доступ, акционерные права на информацию. Но ведь во многих странах (я не пытаюсь здесь ни кальки проводить, ни какие‑то… даже не буду называть конкретно страны), но общий такой смысл существования всех институтов доступа к информации сводится к тому, что, чтобы что‑то попросить, надо объяснить, зачем ты это делаешь. И если у тебя есть законная причина что‑либо хотеть, тогда тебе суд или какой‑то спецорган это разрешает. А если ты так просто полюбопытствовать, то вот такое любопытство правовое ни в одной стране не защищается.
Ровно так же оно не должно защищаться в аффиллированных лицах. Если ты ищешь и выявляешь эту группу для того, чтобы, обнаружив и заранее высказав какое‑то злоупотребление и нарушение, обнаруживаешь, пожалуйста, обнаруживай. Более того, даже я за то, чтобы суду дать намного большие полномочия по сбору этой информации. И государственные органы все должны навалиться, помочь этому миноритарному (еще раз говорю, он может быть очень условным миноритарным акционером, может быть, с блокирующим и прочим пакетом) и, действительно, наказать виновных. Но только в такой ситуации, а не когда приходят люди, совсем пылевые(?) акционеры, так называемые, и начинают рисовать вот эти искусственные схемки и рисунки.
Последнее, что хочу сказать. И, что касается даже с точки зрения юртехники, невозможно обосновать, почему статья «аффиллированность» находится в ГК, если этот термин больше в ГК вообще не употребляется. Вообще, разделение чисто техническое и с точки зрения юртехники – общая часть, особенная часть. Общая создана для того, чтобы раскрыть то, что потом будет в особенной. Где мы в особенной и для какого института в особенной части ГК нам нужен термин «аффиллированные лица», даже если мы исхитримся, превзойдем всех, даже Бразилию, и напишем идеальную статью об аффиллированности.
Написали, хорошо. Где во второй части ГК, в третьей или в четвертой мы выявляем необходимость применения этого института? Не обнаруживаем его. Следовательно, нет никакой необходимости. Если он нам нужен в акционерном обществе, давайте его напишем там, напишем настолько качественно, чтобы можно было применять и, с другой стороны, не подрывать экономический оборот, правовую определенность для всех субъектов хозяйственной деятельности. Спасибо.
А.А. Клишас
Спасибо.
Да, пожалуйста.
Т.Е. АБОВА
Поскольку наш «круглый стол» сегодня проходит в стенах Совета Федерации, я, естественно, не могу не остановиться на том вопросе, который для себя считаю давным-давно больным и по которому никогда не соглашусь с Евгением Алексеевичем. И с Вами, кстати, друг, проявивший интерес к этому вопросу. Это вопрос о потребительских кооперативах. Во всем остальном я с Вами согласна, Евгений Алексеевич.
Вопрос о потребительских кооперативах. Кооператив есть кооператив. Это третья сила такая, которая существует в каждой стране. И куда бы вы ни приехали, вы увидите вывески «Coop.». Поезжайте по Швейцарии вокруг озера: «Coop.», «Coop.», «Coop.».
Е.А. СУХАНОВ
(Говорит не в микрофон.)
Т.Е. АБОВА
Спокойно, Евгений Алексеевич, секундочку. Не надо, он уже давно не кооператив, акционерное общество, но дело не в этом.
Я хочу сказать, это есть кооператив, и все, и никакая он не корпорация. Мы разделили с вами производственные кооперативы и потребительские.
Бог с ним, я уже с этим смирилась, потому что применительно к кооперативам у них одно понятие, Международный кооперативный альянс выработал единое понятие кооперативов для тех и других. Но этот вопрос я не хочу затрагивать, сейчас не он важен. Здесь важно, чтобы проходил Гражданский кодекс, нечего на этом останавливаться. Пожалуйста, потребительский кооператив – это пайщики, а производственной деятельностью занимается созданные обществами организации. Вот тогда, пожалуйста, пусть они и будут корпорациями.
РЕПЛИКА
А сельхозартель, колхоз?
Т.Е. АБОВА
У колхоза есть два вида, между прочим…
РЕПЛИКА
Одно и то же
Т.Е. АБОВА
Нет, разные вещи. Есть сервисные сельские организации и есть…
РЕПЛИКА
Все пашут.
Т.Е. АБОВА
Вот насчет пашут, их и нет, вот в чем вся штука. Где они, эти колхозы – их нет. И сервисные разваливаются. А если мы еще их будем в производственные вталкивать, то в этом случае они вообще исчезнут.
Потребительский кооператив – это пайщики. Пайщики никакой производственной деятельностью не занимаются. Если они даже работают где‑то, они работают, как наемные работники. Поэтому, пожалуйста, не объединяйте потребительские кооперативы с производственными, давайте им жить, как потребительские кооперативы.
Е.А. СУХАНОВ
Тамара Евгеньевна, справку даю по потребкооперации отдельно. Мы с Центросоюзом договорились, они у нас в третьем виде кооперативов в той редакции, которая сейчас первое чтение прошла. С потребкооперацией вопрос закрыт.
Т.Е. АБОВА
Не объединяйте потребительские кооперативы в корпорации.
А.А. Клишас
Спасибо.
Пожалуйста, Евгений Алексеевич. У нас уже истекает время.
Е.А. СУХАНОВ
Можно два слова, я две минутки.
По поводу выступления господина Гайдамаки мне очень интересно, я эти наши традиционные споры оставляю в стороне.
Корпоративное управление, миноритарий и акционерные общества. Мы забыли некоторые очень важные вещи, вот какие.
Первое. Классическое все‑таки понимание акционерного общества. Как я привык читать немецкие учебники, поскольку там уже это 150 лет и все отточено. Там всегда говорят так: в акционерном обществе миноритарий, это я вычитал и всем теперь рассказываю. Кто такие акционеры? (Говорит по‑немецки.) Акционеры глупые и наглые, глупые – потому что принесли свои деньги, наглые – потому что хотят за это чего‑то еще получить. Это у них в учебниках написано, так учат студентов, что такое акционерное общество. А дальше из этого вытекает, как этих глупых и наглых акционеров надо защищать. Но это классический подход XIX века еще.
Современные акционерные общества показали две модели. Мы ведь экономическую сторону вопроса начисто забыли. У американцев, вы знаете, акционерный капитал распыленный. Для контроля над обществом достаточно 5, 6, 7 процентов. В Европе, наоборот, концентрация. У нас получилось таким образом. Мы в 90-е годы взяли американскую модель акционерного законодательства, в акционерном законе она сидит, родимая, сколько бы мы ее ни правили в ГК, рассчитанную на эту распыленность акционерного капитала.
А фактически мы в 90-е годы, о причинах я не говорю, сделали так, что у нас во многих крупных акционерных обществах, в том числе и в ЛУКОЙЛЕ как раз распыленности‑то и нет. А как раз крупные акционеры. И мы привыкли, что у нас 51 процент, 70 процентов и даже 90 процентов – это нормальная ситуация. А регулируем мы законодательством, рассчитанным на другую ситуацию. Вот это мы начисто забыли, об экономической основе всего этого дела.
И получается, что у нас сама концепция акционерного законодательства вообще не продумана. Затевая всю эту штуку с юридическими лицами, мы речь‑то вели только об обновлении, модернизации, то есть о некотором косметическом ремонте (да, не мы это сделали), а получилось, что мы залезли в результате споров и дискуссий в самую основу. У нас акционерное законодательство не продумано.
Только два слова про корпоративное управление. Дорогие коллеги, Виталий Васильевич перечислял наши истоки. Кодекс корпоративного управления откуда взялся‑то? А это в 1980 году американский Конгресс заблокировал два специальных закона о защите прав миноритариев, они не прошли даже на уровне федерального законодательства. И чтобы добру не пропадать, там мощная комиссия поработала и сделала мягкое право, вот оттуда оно пошло (soft low), значит, Кодекс корпоративного управления, который вроде бы и не закон, а вроде бы и обязательный. И они его в Европу запустили, и мы оттуда и идем.
На самом деле тут никаких жестких моделей нет. Вы посмотрите, даже в рамках Евросоюза, я уже не говорю об Англии и Ирландии, как они с немцами бодаются, но немцы и французы. У немцев трезвенная система управления и есть наблюдательный совет, а у французов – двухзвенная, и договориться они не могут. В результате современным стандартом европейского корпоративного управления является, угадайте, какая модель – возможность выбора между двухзвенной и трехзвенной системой.
И мы это записали, и, между прочим, еще одну вещь не забывайте, у нас ведь есть модельное законодательство для стран СНГ. И в 2010 году, по‑моему, два года назад был обновлен модельный акционерный закон для стран СНГ. И туда вот эта возможность выбора заложена. Мы, между прочим, еще в СНГ.
Поэтому я на этом заканчиваю. Хочу просто сказать, что, коллеги, мы все – юристы, нам интересно спорить о формулировках, о нормах. Но надо не забывать, во‑первых, экономическую основу. У нас как акционерный капитал выстраивается, так же, как в Америке или не так же От этого все‑таки и законодательство в значительной мере зависит. Во‑вторых, политическую сторону, то, что мы в СНГ, а теперь в ЕврАзЭС, бог даст, будет развиваться. Там тоже формируется модельное законодательство, и его нельзя сбрасывать со счетов. Спасибо.
А.А. Клишас
Спасибо, Евгений Алексеевич.
Я подведу такой очень краткий итог.
Евгений Алексеевич, знаете, я не удивлен, что Конгресс заблокировал эти законы, которые Вы упомянули. Потому что очень часто эти нормы, которые нам навязываются, как нормы правильного корпоративного поведения, они просто лишают корпорации конкурентных преимуществ, и это так, просто опираясь уже чисто не на опыт законодателя, а на опыт человека, который работал в корпорациях.
Что касается прав, я тоже хочу прокомментировать миноритарных акционеров, конечно, они нарушаются, есть это. Только это есть не только в России и в Европе, есть это и в США. Я, правда, по гражданскому праву лекции не читаю, а читаю по конституционному праву в Университете дружбы народов, и всегда говорю, что правовое государство – это не то государство, где не нарушают права, потому что права нарушаются везде и повсеместно. Государство часто само нарушает эти права. А правовое государство является государством, где эти права восстанавливаются, где существует механизм восстановления нарушенных прав.
Поэтому когда мы говорим о миноритариях, здесь важно это. Если мы правильно этот баланс соблюдаем, тогда миноритарии не имеют возможности осуществлять действия, которые разрушают стоимость (о чем я говорил). К сожалению, чаще права, которые предоставляются миноритарным акционерам, используются для целей злоупотребления, к сожалению, чем для того, чтобы способствовать увеличению стоимости компаний. Я думаю, что, конечно, наша с вами задача…
Я очень благодарен всем за участие в работе, мы обязательно будем приглашать и на заседания комитета, когда будет проходить обсуждение соответствующих положений Гражданского кодекса. Нам, наверное, нужно создать такое законодательство, которое будет способствовать развитию наших корпораций, повышению их стоимости, а не обеспечивать нам какое‑то место в рейтингах тех или иных международных агентств.
Спасибо всем большое за достаточно продуктивное обсуждение. Спасибо.